Anencefalia: STF suspende julgamento com 5 votos a favor do “aborto terapêutico”

O plenário do Supremo Tribunal Federal interrompeu, no início da noite desta quarta-feira, o julgamento em que deve decidir que não há crime quando a mulher, devidamente assistida, decide pela “antecipação do parto” — e não “aborto” — em caso de gravidez de feto anencéfalo, quando cinco ministros já tinham votado nesse sentido. Apenas o ministro Ricardo Lewandowski divergiu da maioria já formada que — ao que tudo indica — será consolidada na retomada do julgamento, marcada para esta quinta-feira.

No julgamento iniciado pela manhã da arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF 54) ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), em 2004, formaram a maioria os ministros Marco Aurélio(relator), Rosa Weber, Joaquim Barbosa, Luiz Fux e Cármen Lúcia. Faltam ainda votar os ministros Ayres Britto, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Cezar Peluso. Dias Toffoli é impedido neste julgamento.

Na petição inicial, a CNTS defendeu a descriminalização da interrupção da gestação “antecipação do parto em caso de gravidez de feto anencéfalo” sob a alegação de ofensa à dignidade humana da mãe, que se vê obrigada a carregar no ventre um feto que não teria condições de sobreviver após o parto.

Voto de Marco Aurélio

O ministro-relator da ADPF 54, Marco Aurélio, iniciou o seu voto ás 10h20 desta quarta-feira, lendo a abertura de um sermão do Padre Antonio Vieira: “Como o tempo não tem, nem pode ter consistência alguma, e todas as coisas desde o seu princípio nasceram juntas com o tempo, por isso nem ele, nem elas podem parar um momento, mas com perpétuo moto, e revolução insuperável passar, e ir passando sempre”.

Ele citou, em seguida, dados segundo os quais o Brasil é o quarto país do mundo em matéria de fetos anencéfalos (um em cada mil nascimentos), e assentou que — na arguição em julgamento — a questão básica era a distinção entre o aborto (criminalizado no Código Penal) e a “antecipação terapêutica, e não eugênica, do parto” no caso de mulher é portadora de feto com cérebro incompleto e inviável.

Marco Aurélio deu ênfase ao fato de que a Constituição consagra o caráter laico do Estado, embora assinalando que no preâmbulo da Carta de 1988 é dito que a Constituição foi promulgada “sob a proteção de Deus”, e procurou demonstrar que tal referência não tem “força normativa de ordem constitucional”.

Ao entrar propriamente no mérito da questão, fez uma dissertação de caráter técnico-científico, com em opiniões colhidas na audiência pública de 2008, acolhendo a tese de que “o feto anencéfalo é um morto cerebral”, apesar de ter “batimento cardíaco e respiração”.  Ou seja, de que “não existe presunção de vida extrauterina”.

Com base em depoimento de especialista, Marco Aurélio descartou como um caso de feto anencéfalo que teve vida extrauterina (um ano e oito meses) o da menina Marcela de Jesus Galante Ferreira. A Conferência Nacional dos Bispos do Brasil citava esse caso como “exemplo claro de que uma criança, mesmo com tal malformação, é um ser humano”. Mas o relator transcreveu parecer de um especialista, segundo o qual “ficou provado”, em tomografia, que a menina paulista não tinha propriamente “anencefalia”, mas “meroanencefalia” (situação de feto que não tem, em maior ou menor grau, partes superiores do encéfalo).

O ministro-relator acolheu também a tese do advogado da CNTS, Luís Roberto Barroso e do procurador-geral da República, Roberto Gurgel, em defesa da descriminalização do aborto nos casos de gestante portadora de feto anencéfalo, tendo em vista os “direitos reprodutivos” da mulher, o princípio da dignidade da pessoa humana e o direito à saúde (neste caso, a saúde psíquica da mulher). Assim, a “interrupção da gravidez” de feto anencefálico não poderia ser comparada ao “aborto eugênico”, o que seria “inaceitável”.

Para Marco Aurélio, o que se quer é assegurar à mulher o direito à autodeterminação, podendo agir, por conta própria, em caso de inviabilidade de feto “que não dispõe congenitamente de viabilidade”. Ele também considerou uma “verdadeira tortura” a submissão da mulher, pelo Estado, à obrigação de portar no ventre um natimorto.

“Via crucis”

Ele lamentou que o STF tenha submetido as mulheres brasileiras a uma “verdadeira via crucis”, durante tanto tempo. É que, ainda em 2004, o ministro Marco Aurélio concedeu liminar para autorizar o aborto terapêutico de gestantes que assim decidissem, quando a deformidade fosse identificada por meio de laudo médico. Na época, o ministro afirmou que, “diante de uma deformação irreversível do feto, há de se lançar mão dos avanços médicos tecnológicos, postos à disposição da humanidade nãopara simples inserção, no dia-a-dia, de sentimentos mórbidos, mas,justamente, para fazê-los cessar”.

Pouco mais de três meses depois, o plenário do STF decidiu, por maioria devotos, cassar a liminar concedida pelo relator. A discussão, bastante controversa, foi tema de audiência pública no STF, conduzida pelo ministro Marco Aurélio, em 2008, ocasião em que estiveram presentes representantes do governo, especialistas em genética, entidades religiosas e da sociedade civil.

Sustentações

Antes do voto do ministro-relator, fizeram sustentações orais o advogado da CNTS, o jurista Luís Roberto Barroso, e o procurador-geral da República, Roberto Gurgel.

O advogado destacou a necessidade urgente de o STF consagrar os “direitos reprodutivos da mulher, pessoa que deve ser plena no seu direito de escolha”. Ressaltou que a “criminalização da interrupção da gestação quando o feto não é viável fora do útero viola esses direitos”.

Ele lembrou que anencefalia significa fetos sem cérebro, e que não foi incluído no Código Penal como exceção no artigo que penaliza o aborto por que, naquela época, não era possível se saber se uma gestante portava ou não feto anencefálico. E afirmou que, hoje, ao saber que tem no ventre um feto sem cérebro, “a mulher sabe também que não sairá da maternidade com um berço, mas com um pequeno caixão”.

Roberto Gurgel recordou, inicialmente, que o antigo procurador-geral da República Claudio Fonteles, quando a questão surgiu no STF, deu parecer contrário à ADPF 54, mas que , com o decorrer da discussão e da audiência pública realizada em 2008, o Ministério Público adotou uma nova posição, com base em parecer da atual vice-procuradora-geral da República, Deborah Duprat. Ao defender, na sustentação oral, a descriminalização do aborto nos casos de gestante portadora de feto anencéfalo, Roberto Gurgel sublinhou que os “direitos reprodutivos” da mulher devem ser protegidos constitucionalmente, tendo em vista o princípio da dignidade da pessoa humana e o direito à saúde (neste caso, a saúde psíquica da mulher).

Rosa Weber

Primeira a votar depois do relator, a ministra Rosa Weber partiu do pressuposto de que anencefalia é “o não fechamento total da calota craniana”. E comentou: “Dizem que ela é fatal em 100% dos casos. Mas há relatos de fetos com sobrevida de meses e até de mais de um ano”.

Ela citou os casos de Marcela de Jesus, que sobreviveu 1 ano e 8 meses, e também o de Vitória de Cristo de 2 anos e 3 meses, que foi levada pela mãe (presente com a filha ao julgamento) ao gabinete da ministra. Rosa Weber disse no seu voto de uma hora que ponderou os valores entre o direito à vida do feto, de um lado, a dos princípios da dignidade e da saúde psíquica da mulher de outro, e concluiu: “Não se pode derivar de uma relação de causa e de efeito com base no 'se', e não no 'ser'“.

A seu ver, os critérios do julgamento da ADPF 54 devem ser jurídicos e não científicos, por que nem a ciência tem certeza sobre a questão da meroanencefalia (ausência de partes, maiores ou menores, do encéfalo).

“O conceito de vida é essencial no julgamento deste caso, sobretudo quando o organismo continua a funcionar depois da chamada morte encefálica. O critério de morte encefálica acaba por reconhecer também a continuação da vida em outras partes do organismo humano”, assentou a ministra. Assim, “o conceito de vida deve ser discutido com base na dogmática jurídica, e não na dogmática médica”. Ou seja, com fundamento nos valores dados, na aplicação da pena, pelo direito penal, e também nos valores constitucionais que garantem o direito à vida, mas também outros direitos fundamentais.

Quando se achou que rejeitaria a ação proposta pela CNTS, Rosa Weber concluiu por dar interpretação conforme ao Código Penal (artigos 124 e 126), a fim de que se entenda que a “interrupção da gravidez em casos de anencefalia” não podem ser comparados ao crime de “provocar aborto”, com ou sem o consentimento da gestante. Ela concordou com o voto de Marco Aurélio na linha de que estava em jogo o “direito fundamental da mulher de escolher se quer ou não interromper a gravidez”. Ou seja, ela acolheu a arguição da CNTS — assim como o ministro-relator — mas com base apenas em argumentos jurídicos, e não científicos.

Assim para Rosa Weber, não se tratava propriamente de “descriminalizar” o “aborto terapêutico”. Mas de deixar claro que “a interrupção da vida em desenvolvimento” em situações de anencefalia é fato “atípico”, não constituindo crime, e não podendo, portanto, ser interpretado como “exceção” a ser incluída no artigo 128 do CP (“Não se pune o aborto praticado por médico se não há outro meio de salvar a vida da gestante; se a gravidez resulta em estupro e o aborto é precedido de de consentimento da gestante”).

Fux e Cármen Lúcia

O ministro Luiz Fux destacou, também em longo voto, que o STF tinha de examinar se era “justo colocar no banco do júri, que julga crime s contra a vida, uma mulher que enfrentou a tragédida de portar no ventre um feto já condenado à morte”.  Ele citou extensa literatura médico-científica, e chegou a concluões “lastimáveis”, no sentido de que não há cura nem viabilidade para os neonatos anencefálicos.

E também concordou com a prevalência, nesses casos, da preservação da “saúde psíquica e física” da mulher, acrescentando que “equivale a tortura” impedir a interrupção desse tipo de gravidez sob a ameça do Código Penal.  Relatou um estudo médico que registra, nos casos de anencefalia, que a ausência de pescoço e o aumento da cabeça do feto provocam sérios danos no útero da gestante. Assim, seria “desproporcional” considerar aborto, punível no Código Penal, a interrupção da gravidez nesses casos. Finalmente, comentou que o atual CP, nascido há muitas décadas, criou em duas situações, a figura do “aborto permitido” para “fetos sadios”. Logo, não teria sentido criminalizar o aborto de fetos praticamente natomortos.

A ministra Cármen Lúcia também votou pela procedência da ADPF 54. Deu por lido o seu voto , mas fez questão de “deixar claro” que o STF não estava  a “permitir a possibilidade de aborto”, mas sim “deliberando sobre a possibilidade jurídica” de uma mulher portadora de feto anencefálico procurar um médico, e interromper a gravidez, por que “quando o berço se transforma num pequeno esquife, a vida se entorta”.

O ministro Joaquim Barbosa acompanhou o relator, reiterando a sua posição já cohecida e expressa quando do julgamento da liminar concedida por Marco Aurélio em 2004.

Lewandowsi

O ministro Lewandowski, o sexto a votar, disse inicialmente que os valores a serem preservados nos casos de aborto, são a vida do nascituro e a vida e a incolumidade psíquica da gestante. Segundo ele, o legislador isentou de pena o aborto em apenas duas hipóteses (artigo 128 do CP): o “necessário ou terapêutico” (perigo de vida par a mãe) e o “ sentimental” (decorrente de estupro).

Para Lewandowsi, dado o princípio básico da “conservação das normas”, é possível a “interpretação conforme” a Constituição, mas sempre na “lógica do razoável”. Segundo ele, anencefalia é, na verdade, falta de “parte” do cérebro, difícil de ser avaliada, e o STF não pode modificar ou interpretar uma lei aprovada pelo Congresso (o Código Penal), abrindo condições para “abortos em série”.

O sexto ministro a votar chamou a atenção para o fato de que o assunto é tão “complexo” que há vários projetos de lei em tramitação no Congresso sobre a descriminalização do aborto. Depois de citar alguns desses projetos, ele reafirmou que — se o Legislativo está tratando da matéria — o Judiciário não pode “legislar”, o que ocorreia no caso de uma “interpretação conforme” do Código Penal.

Em face do exposto, Lewandowski indeferiu a ADPF 54, por não poder o STF “criar uma nova norma, usurpando a competência do Congresso”.