Incidência de ICMS no comércio via internet prestes a ser decidida pelo STF 

A Procuradoria-Geral da República já enviou ao Supremo Tribunal Federal parecer favorável à ação de inconstitucionalidade da Confederação Nacional do Comércio (CNC), que pede a suspensão do Protocolo ICMS 21/2011, que aprovou o pagamento de parcela do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços ao estado destinatário de qualquer produto comprado pela internet e outros "meios não presenciais", como telemarketing ou showroom. Mesmo na hipótese de o consumidor final não ser contribuinte do imposto.

No parecer já recebido pelo ministro Luiz Fux, relator da ação (Adin 4628), a vice-procuradora-geral, Deborah Duprat, concorda com os argumentos do advogado da CNC, Fernando Thiago de Mello, de que o protocolo em questão acaba por gerar "indevida bitributação", com o pagamento de uma parcela do ICMS no estado de origem e, outra, no de destino.

Guerra fiscal

No parecer - com o "aprovo" do procurador-geral, Roberto Gurgel - Deborah Duprat manifesta-se a favor da concessão de medida cautelar, antes mesmo da discussão do mérito da questão, "que decorre da guerra fiscal provocada pelo Protocolo 21/2011 ao possibilitar tratamento diferenciado entre os entes federativos, o que, ao fim e ao cabo, representa risco de repasse do ônus ao consumidor final, bem como de retenção das mercadorias pelas barreiras fiscais".

Editado em abril deste ano, o protocolo foi assinado pelo Distrito Federal e por 18 estados, em sua grande maioria do Nordeste e da Região Norte. Os signatários consideram que estão sendo prejudicados com o aumento das vendas via internet.

Na petição inicial, o advogado da CNC ressalta que, "dentro do cenário de 'guerra fiscal' e de tentativas dos estados em aumentar sua arrecadação, perceberam os mesmos o incremento e desenvolvimento das chamadas vendas 'não presenciais', especialmente aquelas que ocorrem por meio da internet". Ele observa que esse tipo de comércio "tem mudado a maneira das pessoas e empresas encararem a atividade comercial e vem crescendo, principalmente pelo uso popular da internet".

Ainda de acordo com as razões da CNC, "os sucessivos desrespeitos aos direitos dos contribuintes e à Constituição da República, a voracidade fiscal dos entes tributantes, a 'guerra fiscal' entre os estados, bem como a percepção do desenvolvimento das vendas não presenciais, tudo isto gerou um cenário que culminou com a lamentável e inaceitável edição do Protocolo 21/2011".

Caso conceda a medida liminar, o STF terá de decidir, em seguida, se a cobrança de ICMS, em decorrência do comércio via internet e outros meios "não presenciais" - não prevista nos artigos 150 e 152 da Constituição de 1988 - só seria possível a partir de uma emenda constitucional, e não de protocolo interestadual.