Entre os poderes da República, quando o Legislativo se omite, o Judiciário o supre e cria jurisprudências. É assim no Brasil, há muito tempo.
A Justiça e a jurisprudência são fontes formais do Direito. Essa última é considerada a fonte alternativa e intelectual. Desde a nossa primeira Constituição, no século XIX, por influência religiosa, tínhamos a indissolubilidade do vínculo matrimonial repetido no Código Civil de 1916, e, portanto, que só permitia o desquite.
Na década de 1960, a Suprema Corte, através do ministro Victor Nunes Leal, criou a Súmula 380, para regulamentar as relações entre pessoas que conviviam em concubinato, sem estarem casadas, por impedimento, pois não tínhamos ainda o divórcio. A jurisprudência estava em evidência, a proteger as " uniões fáticas ", hoje denominadas "uniões estáveis ".
Em 1977, Nelson Carneiro derrubou a pressão e os tabus religiosos. O saudoso senador conseguiu, através da Emenda Constitucional número 9, extinguir o vínculo permanente do casamento para introduzir o divórcio, no final desse mesmo ano, inicialmente, muito restrito ( apenas um divórcio ) e complicado ( separados de fato há mais de cinco anos).
De novo, a jurisprudência, aos poucos, modificou os seus critérios. Até que a Constituição de 1988 e posteriores leis ( 8971/ 94 e 9278/ 96) deixaram mais clara a questão sobre o divórcio e o novo status familiar ( união estável) , regido no mesmo artigo 226 dessa Constituição, que adotou como seu princípio básico o da isonomia, ou seja, da total não discriminação entre homem, mulher, casamento, União estável, crianças, idosos, etc.
Após muita polêmica, em 2002 foi promulgado o Novo Código Civil. Que muitos chamaram de Novo/Velho Código Civil, pois no campo do Direito da Família ( foi redigido em 1969) era muito conservador. Entrou em vigor com muitas imperfeições, desatualizado. Separava o casamento da união estável ( artigo 1790), favorecia a esposa na herança ou sucessão e prejudicava companheira.
Novamente, o Judiciário continua a legislar com suas decisões nos tribunais estaduais, a reconhecer as uniões homoafetivas e a igualdade na concorrência sucessória entre os casados e os integrantes de uma união estável. Tais conflitos eram habituais até alcançar a Corte Suprema, em grau de recurso para a sua definição como parâmetro jurisprudencial.
Até o novo organismo, o Conselho Nacional de Justiça, já regulamentou a forma dos casamentos entre pessoas do mesmo sexo. Enquanto isso, da mesma forma que, nss décadas de 1960 e 1970, os anteprojetos de Nelson Carneiro eram derrubados ou postergados no Poder Legislativo por influência religiosa, o que vemos hoje? Todas as atualizações e reformas incidentes necessárias no Código Civil, como o Estatuto das Famílias ( Código de Família) e alguns outros anteprojetos de leis estão estancados no Poder Legislativo, coincidentemente por influência religiosa de bancadas parlamentares.
O Poder Legislativo, hoje, está mais preocupado em ocupar espaços políticos. Prefere atender às reformas do Executivo. Os interesses da Ordem Pública, da sociedade em geral, de proteção à família, estão adormecidos.
A Corte Suprema, que nos anos 60 legislou uma espécie de divórcio, na era do desquite, volta à tona, agora. Um de seus magistrados, o ministro Edson Fachin, tem experiência na área do Direito da Família. Como teve, nos anos 60, o ministro Vitor Nunes Leal.
A recente decisão do tema 809 do STF , que aplicou os princípios constitucionais da isonomia e passou a não discriminar os casamentos das uniões estáveis, foi um exemplo do papel da Corte Suprema de cumprir sua função na História, de suprir a omissão do Legislativo. O Supremo tornou inconstitucional o artigo 1790 do Código Civil de 2002. Não importa se casamento ou união estável, se heterogênea ou homogênea, esta última, todos são iguais perante a lei, em respeito à Constituição.
Hoje, temos um Direito de Família mais atualizado mais atendente ao clamor social. Se fossemos depender do Legislativo, estaríamos parados no tempo. É hora de acordar e deixar a religiosidade de lado para atender à evolução das leis com as reformas que a sociedade reivindica.
*Advogado especializado em Direito de Família, diretor Internacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDF) e conselheiro do IAB (Instituto dos Advogados Brasileiros).