Marta e o marido passaram 30 anos comprando salas comerciais para alugar. Em 2024, por orientação do contador, constituíram uma empresa para administrar o patrimônio da família e transferiram para ela os sete imóveis que possuíam. A prefeitura cobrou ITBI sobre cada um, com um argumento que parecia sólido: como a empresa viveria de aluguel, não teria direito à imunidade. Sem a guia paga, o cartório não registraria a transferência. Marta pagou, a contragosto, e seguiu a vida. Como ela, milhares de famílias fizeram o mesmo na última década, embaladas pela onda das chamadas holdings familiares, e pagaram o mesmo imposto. Agora descobrem que talvez não devessem ter pagado.

Para entender por quê, vale começar pelo básico. O ITBI é o imposto municipal cobrado quando um imóvel muda de dono de forma onerosa, como numa venda. A Constituição, porém, lista situações em que ele não pode ser cobrado. É a chamada imunidade, e a distinção importa: isenção é favor que a prefeitura concede e pode retirar; imunidade é barreira que a própria Constituição ergue ao poder de tributar, e nenhuma lei municipal a derruba.

A razão dessa barreira é mais econômica do que jurídica. Quando o sócio entrega um imóvel à própria empresa em troca de participação societária, não há riqueza nova; há a mesma riqueza sob outro nome. Tributar essa passagem seria punir quem organiza o patrimônio. Por isso a Constituição protege a transferência de imóveis para formar o capital de uma empresa e, logo em seguida, as transmissões decorrentes de fusão, incorporação, cisão e extinção de sociedades. E faz uma ressalva: a imunidade não vale quando a atividade principal da empresa que recebe o imóvel for comprar, vender ou alugar imóveis. A pergunta que atravessou décadas era simples de formular e difícil de responder: a ressalva alcança as duas hipóteses ou apenas a segunda?

A ressalva não é invenção recente. Vem da reforma tributária de 1965 e foi detalhada pelo Código Tributário Nacional, que criou um teste para aplicá-la: é imobiliária a empresa que tira mais da metade de sua receita da compra, venda ou locação de imóveis nos dois anos anteriores e nos dois seguintes à aquisição. Com esse teste nas mãos, as prefeituras sempre responderam que a ressalva alcança as duas hipóteses, e cobravam ITBI de praticamente toda holding patrimonial.

Em 2020, ao julgar o Tema 796, o Supremo já havia dito, de passagem, que a ressalva “nada tem a ver” com a formação do capital. Mas foi de passagem, e prefeituras e boa parte dos tribunais trataram a frase como opinião, não como ordem. Em 19 de outubro de 2026, ao concluir o julgamento do Tema 1348, o STF transformou a opinião em tese, por 8 votos a 2: a imunidade na integralização de capital é incondicionada, ou seja, vale mesmo que a empresa viva de aluguel, e o teste do Código Tributário deixa de se aplicar a essa hipótese. Os ministros Gilmar Mendes e Flávio Dino ficaram vencidos. O argumento deles merece respeito: o texto constitucional diz “nesses casos”, no plural, e a ressalva sempre foi lida como aplicável a tudo. A maioria, porém, preferiu ler a Constituição pela sua finalidade, e não pelo seu plural. A meu ver, acertou. Mas a preocupação dos vencidos, com o esvaziamento do imposto por planejamentos artificiais, é séria, e a própria maioria a respondeu com dois limites.

O primeiro é o valor. A imunidade cobre apenas o que entra para o capital social, como o STF já fixara no Tema 796. Se os imóveis valem mais do que o capital integralizado e a diferença vai para reserva, o excedente continua tributado. O segundo é a substância.

A operação precisa ser real: a empresa tem de existir, funcionar e administrar os bens. Se a transferência for de fachada, montada apenas para escapar do imposto, a prefeitura pode provar a simulação e cobrar. O que ela não pode mais é presumir a fraude pelo simples fato de a empresa ser imobiliária. A holding de Marta, que existe, recolhe aluguéis, paga tributos e distribui lucros aos sócios, passa com folga nesse teste.

E quem já pagou, como Marta? A porta é a ação de repetição de indébito, a via própria para recuperar tributo pago indevidamente, com correção. O mandado de segurança não serve a esse fim, porque não devolve o que foi pago antes de sua impetração. E há um relógio correndo: o prazo para pedir a devolução é de cinco anos, contados do pagamento. Quem recolheu o imposto em 2021 já perdeu, ou está perdendo, o direito de reavê-lo. Marta pagou em 2024 e tem, em tese, até 2029. Parece muito tempo. Não é, pelo que vem a seguir.

Aqui mora o verdadeiro risco, que poucos percebem. A decisão existe, mas o acórdão ainda não foi publicado e cabem recursos. Os municípios, que perdem receita relevante, devem pedir a chamada modulação de efeitos, a ferramenta pela qual o Supremo decide a partir de quando sua decisão vale e, com isso, preserva o que já foi arrecadado. Quando modula em matéria tributária, o STF costuma ressalvar apenas quem já tinha ação em curso em determinada data, em geral a do julgamento ou a da publicação. Não é certo que isso ocorra. Modular em favor do Fisco um entendimento que o próprio Tribunal sinalizara em 2020 seria difícil de justificar. Mas o risco existe, e quem tem razão não deveria apostar o próprio dinheiro na improbabilidade dele. Se a modulação vier, quem esperou a poeira baixar para entrar com a ação pode ficar de fora, ainda que tenha razão. A prudência, neste caso, recomenda pressa.

Para quem pretende integralizar imóveis agora, a lógica é outra. Até que a discussão se encerre de vez, muitas prefeituras devem continuar emitindo a guia, e sem ela o cartório não registra. O caminho é o mandado de segurança com pedido de liminar, para que a imunidade seja reconhecida e o registro seja feito sem o pagamento. Com a tese fixada pelo Supremo, a chance de obter a liminar cresceu de forma expressiva. Pagar e pedir de volta depois também é possível, mas devolve o contribuinte ao problema do parágrafo anterior.

Nos dois casos, a documentação decide. Contrato ou alteração social com os imóveis descritos, laudo ou critério de avaliação dos bens, matrículas, guias e comprovantes do ITBI e a prova de que o valor transferido foi para o capital, não para reservas. Contabilidade organizada vale, aqui, tanto quanto a tese jurídica. E convém não esquecer por que a holding foi criada: organização, sucessão, governança da família. A imunidade é consequência, não motivo. A holding montada apenas para fugir do ITBI é exatamente aquela que o Fisco ainda pode desmontar.

A pergunta que fica, portanto, é esta: paguei um imposto que o Supremo diz não ser devido. Quantos meses do meu prazo ainda estou disposto a deixar passar?

Por Alexandre de Serpa Pinto Fairbanks e Júlia Pires Antonieto – spfadvogados.com.br