Dagoberto José Steinmeyer Li *, Jornal do Brasil
RIO - Um dos problemas de complexa solução na área da saúde suplementar e da sua interface com o sistema público de saúde é a questão do ressarcimento, pelas operadoras de planos de saúde, das despesas efetuadas pelo SUS no atendimento aos agravos de saúde dos beneficiários do aludido sistema privado. A matéria vertente ao assunto tem como base o disposto no artigo 32 da Lei Federal nº 9656/98, que regulamentou os citados planos de saúde. Tal dispositivo legal estabelece que as operadoras deverão ressarcir ao SUS as despesas, efetivadas pelo sistema estatal de atendimento à saúde, nos casos em que os beneficiários, integrantes dos referidos planos, tenham assistência médico-hospitalar realizada pela saúde pública, quando a mencionada cobertura assistencial esteja prevista nos contratos celebrados com as mencionadas operadoras.
Estabelece, ainda, o artigo 32, que esse ressarcimento de despesas deve ter como base uma tabela única nacional (Tunep), elaborada e revisada, periodicamente, pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), quantificando, em reais, os procedimentos curativos que deverão ser objeto desse ressarcimento. Igualmente, a cobrança desses haveres do SUS é realizada pela ANS.
Ocorre que, no entendimento das operadoras, em quase a sua totalidade, essa exigência de ressarcimento é inconstitucional, por diversas razões, dentre elas as relativas aos artigos 196 (a saúde de direitos de todos e dever do Estado) e 199 (a assistência à saúde é livre à iniciativa privada), ambos da Constituição Federal, bem como os artigos 195, parágrafo 4º e 154, inciso I, da Carta Magna, que facultam a instituição de outras fontes destinadas ao financiamento da Seguridade Social, desde que seja através de Lei Complementar e que sejam esses tributos não-cumulativos, e que não tenham fato gerador e base de cálculo próprios dos já discriminados na Constituição.
Logo após a edição da Lei n° 9656/98, a Confederação Nacional de Saúde ingressou, perante o Supremo Tribunal de Federal, com ação direta de inconstitucionalidade, que tomou o nº. 1931, contra vários dispositivos da mencionada lei, dentre eles o contido no aludido artigo 32, que trata do Ressarcimento ao SUS. O Plenário da Suprema Corte de Justiça, em agosto de 2003, deliberando sobre a concessão de liminar visando suspender a eficácia das inconstitucionalidades contidas na referida lei, ao analisar o artigo 32, reconheceu que esse instituto jurídico é de natureza indenizatória e não tributária, e, sendo assim, as operadoras teriam a obrigação de ressarcir o SUS das importâncias por ele efetivamente gastas, no atendimento dos beneficiários dos planos de saúde, nos limites contratuais, e não por uma tabela única nacional de procedimentos (Tunep), que a ANS utiliza para cobrar as importâncias respectivas das operadoras, o que vale dizer que a atual base de cálculo para cobrança, pela agência reguladora, do referido ressarcimento, é inconstitucional.
Entretanto, essa inconstitucionalidade, ou não, do ressarcimento ao SUS, pelos outros aspectos, levantados na Adin nº 1931, serão apreciados, pela Suprema Corte, quando do julgamento do mérito da causa, o que ainda não ocorreu. Dessa forma, o cenário atual é formado por um grande número de ações judiciais, estimando-se que já superam 6.500 processos intentados pelas operadoras, perante a Justiça Federal, contra a ANS, que presentemente tramitam em suas diversas instâncias, visando isentá-las da obrigação desse ressarcimento ao SUS. Até o momento, ao que se sabe, uma vez que o autor desta matéria é titular do escritório de advocacia que patrocina cerca de 5 mil ações dessa natureza, as decisões favoráveis às operadoras estão ao redor de 70%, entretanto sem decisão final do STF. Recentemente a ANS baixou uma resolução normativa, de nº 185/2008, instituindo uma nova sistemática eletrônica de cobrança do ressarcimento, mas que se encontra eivada das mesmas inconstitucionalidades, acima apontadas.
Diante desse quadro, indubitavelmente o desate desse nó jurídico somente ocorrerá quando de uma futura decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, julgando o mérito da aludida Adin, uma vez que se o STF decidir pela inconstitucionalidade do ressarcimento tal como hoje está posto, as operadoras ficarão isentas de seu pagamento, retroagindo os seus efeitos ao início da vigência da Lei nº 9656/98. Aquelas que tenham feito o pagamento dessa exigência poderão compensar os valores por elas pagos de eventuais débitos para com o fisco federal, ou ingressar com ação de repetição de indébito para reaver o que pagou, devidamente corrigido, desde que não prescrito, tributariamente (cinco anos). Na hipótese em que o STF venha a reconhecer, no mérito, a constitucionalidade do artigo 32, a ANS poderá vir a acionar, inclusive pelo rito dos executivos fiscais, as operadoras que estejam em débito para com o ressarcimento ao SUS, cujo passivo potencial, hoje existente, tem um valor estimado em cerca de R$ 1 bilhão.
A questão é de tamanha relevância, a tal ponto que a Presidência da República, através da Advocacia-Geral da União Federal, em 22 de outubro de 2008, requereu ao ministro Marco Aurélio de Mello, relator da Adin no STF, que fosse concedida preferência para a sua votação no Plenário, o que foi por deferido, porém até a presente data ainda se encontra aguardando vaga na pauta para sua apreciação. Enquanto não acontece esse julgamento, as ações das operadoras contra a ANS continuam tramitando sem decisão final, e os recursos relativos ao ressarcimento não entram nos cofres públicos, por ser considerada a sua cobrança violadora dos princípios constitucionais.
*Dagoberto José Steinmeyer Li é especializado em direito empresarial, titular da Advocacia Dagoberto J. S. Lima e chefe da Assessoria Jurídica do Sistema Abramge/ Sinamge/ Sinog.