O plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, nesta quinta-feira, por 7 votos a 1, que os dois terços das vagas do Superior Tribunal de Justiça reservadas aos desembargadores integrantes dos cinco tribunais regionais federais e dos tribunais de Justiça estaduais (11 dos 33 ministros do STJ) podem ser preenchidos tanto pelos magistrados que iniciaram suas carreiras como juízes, como por desembargadores que chegaram aos tribunais de segunda instância como representantes da advocacia e do Ministério Público, de acordo com o chamado quinto constitucional.
A decisão foi tomada no julgamento de ação de inconstitucionalidade proposta pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), há mais de três anos, com o objetivo de obter do STF uma interpretação conforme o inciso 1 do artigo 104 da Constituição, na linha de que as vagas do STJ destinadas aos oriundos dos TRFs e TJEs (11 dos 33 ministros daquela Corte) fossem preenchidas, exclusivamente, por magistrados de carreira. Conforme a AMB, o equilíbrio previsto na Carta de 1988 para a composição do segundo tribunal mais importante do país vinha sendo “quebrado”.
Vencido
O relator da ação, Luiz Fux (juiz de carreira, ex-ministro do STJ e oriundo do TJ do Rio de Janeiro) ficou vencido num voto que atendia, em parte, a petição da AMB. Para ele, a questão merecia interpretação conforme a Constituição por que o artigo 94 da Carta de 1988 exige que advogados e procuradores candidatos a vagas nos tribunais de segunda instância (TRFs e TJEs), no chamado quinto constitucional, tenham, pelo menos, 10 anos de atividade na advocacia ou no Ministério Público.
A seu ver, o mesmo deveria ser exigido para os desembargadores candidatos ao STJ, que chegaram aos seus tribunais de origem na condição de advogados ou de procuradores: que tivessem, no mínimo, 10 anos de exercício na magistratura. Ou seja, eles só começaram a ser magistrados quando ingressaram nos tribunais de segunda instância.
Tratamento igual
A maioria dos ministros, no entanto, entendeu que os egressos da advocacia quando passam a ser desembargadores “trocam a beca pela toga” (Ayres Britto), e não podem ser tratados “desigualmente” em relação aos que são juízes de carreira (Cármen Lúcia) ou como “magistrados estranhos ao tribunal”, pois exercem nos tribunais funções idênticas (Celso de Mello). Ricardo Lewandowski acentuou que “o que a Constituição não distingue não cabe ao legislador distinguir”.
Gilmar Mendes e Marco Aurélio também votaram na mesma linha. Cezar Peluso (também juiz de carreira) considerou a ação improcedente, por ter ela como alvo um dispositivo de lei (Lei 7.746/89) que repetia, ao pé da letra, norma constitucional. Ou seja, a lei não poderia ser objeto de ação de inconstitucionalidade. O ministro Dias Toffoli estava impedido, por ter atuado na ação quando era advogado-geral da União.
A AGU e a Procuradoria-Geral da República pronunciaram-se também pela improcedência da ação de inconstitucionalidade da AMB.