Em 27 de dezembro de 2000, o governo do presidente Fernando Henrique Cardoso - no período em que Gilmar Mendes era o Advogado-Geral da União e que José Gregori era o ministro da Justiça - propôs a Medida Provisória nº 2.088-35.
Na MP, que tratava de atividades de prevenção e repressão do tráfico ilícito, estava inserida uma “emenda jabuti”, daquelas que tratam de assuntos que não têm nexo algum com o objeto principal das medidas analisadas.
No artigo 3º, parágrafo VIII, era determinado pela medida a ilegalidade de “instaurar temerariamente inquérito policial ou procedimento administrativo ou propor ação de natureza civil, criminal ou de improbidade, atribuindo a outrem fato de que o sabe inocente”.
A medida impunha aos juízes a obrigação de rejeitar, desde o início, a ação com base na resposta preliminar do réu. O problema é: como saber se o acusado é realmente inocente, sem a instauração, no mínimo, de inquérito ou procedimento administrativo? O artigo acabava enquadrando delegados e membros do Ministério Público que pretendessem fazer investigações de casos de corrupção.
No mesmo ano, em setembro, o Ministério Público Federal tinha entrado com uma ação na Justiça Federal de Brasília pedindo, por meio de liminar, a suspensão dos pagamentos de serviços e obras relacionados ao pavilhão brasileiro na feira de Hannover, na Alemanha. A participação do Brasil na feira integrava as comemorações pelos 500 anos do país.
A ação dos procuradores Guilherme Schelb e Luiz Francisco de Souza se baseava em supostos contratos irregulares feitos para garantir que a construção do pavilhão ficasse com as empresas Artplan Prime, de Fernanda e Ricardo Bornhausen, e da BD Produções Artísticas, da produtora Bia Lessa.
A ação de improbidade administrativa tinha 12 acusados, entre eles o filho de FHC, Paulo Henrique Cardoso, o ex-ministro do Esporte e Turismo Rafael Greca, a empresa Artplan Prime Publicidade S/A, cujos donos eram a filha e o sobrinho do então senador Jorge Bornhausen (PFL-SC, atual DEM), e o então presidente da Embratur, Caio Cibella de Carvalho, além dos donos da Artplan e da BD Produções Artísticas na época.
A MP bloquearia a investigação contra esse caso por meio justamente do artigo 3º, parágrafo VIII. No ano seguinte, o então procurador da República de Brasília, Guilherme Schelb, em um artigo de opinião na Folha de S. Paulo, afirmou que “o governo federal, ao limitar a iniciativa de investigações pelo Ministério Público por meio da edição da medida provisória nº 2.088-35/2000, art. 3º, estimulou a corrupção e a impunidade.”
É impossível não traçar paralelos com a reação do procurador da República Deltan Dallagnol por causa da aprovação pela Câmara de Deputados da lei contra “crimes de abuso de autoridade”. Chamada pelo procurador de “lei de intimidação”, ela foi considerada uma retaliação do Legislativo contra as “10 medidas contra a corrupção” elaboradas pelo Ministério Público Federal. A lei contra abuso de autoridade não constava no pacote original de medidas, sendo incluída por iniciativa do líder da bancada do PDT, Weverton Rocha (MA).
O texto da lei incluiria na legislação a possibilidade de que juízes e integrantes do Ministério Público sejam processados por crime de abuso de autoridade com base em várias condutas, algumas de caráter subjetivo.
Contudo, ao contrário do que foi feito em 2000, quando o governo tucano de FHC tentou bloquear os poderes de investigação do Ministério Público por meio da MP nº 2.088-35, revogada no ano seguinte, atualmente 32 dos 42 parlamentares do PSDB votaram contra a medida da “lei de intimidação”, que foi aprovada na Câmara, de qualquer forma.
O líder do governo no Senado, o senador Aloysio Nunes (PSDB-SP), figura importante do partido, afirmou ser contra as medidas da forma que foram aprovadas pela Câmara, e disse que não votará a favor quando elas chegarem no Senado. “No que depender de mim, isso não passa no Senado Federal. Não passa.”
Aloysio foi ministro da Justiça do governo FHC logo após a saída de José Gregori, entre novembro de 2001 e abril de 2002, período no qual a MP que inibia a investigação do Ministério Público já havia sido reeditada. Mas agora, ele e a maioria dos deputados do PSDB são contra uma medida similar. Sobre a votação da Câmara, o senador afirmou, citando Marx, que a atitude dos deputados se trata de uma doença chamada “cretinismo parlamentar”.