ITBI, arrecadação a qualquer custo

Muitos cidadãos, por várias razões, inclusive de planejamento da sua sucessão, muitas vezes incorporam bens imóveis no capital de uma empresa a fim de poder realizar a divisão dos mesmos através de cotas (mais simples e fácil de se efetivar) entre os herdeiros. Normalmente estas empresa são incorporadas como entidades patrimoniais cujo único objetivo é administrar imóveis próprios. 

O Código Tributário Nacional (CTN) dispõe que a transferência de imóveis para se incorporar ao capital de uma empresa não sofre a incidência do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), cuja alíquota é de 2% sobre o valor venal do mesmo. Como sabemos, o ITBI é um imposto municipal. 

Acontece que a isenção do ITBI, ao se transferir o imóvel em pagamento do capital, é de certa forma regulamentada pelos Códigos Tributários Municipais que condicionam a isenção do ITBI à atividade da empresa, conforme dispõem também os artigos 37 e 38 do CTN. Se for o objeto social da empresa de atividade imobiliária, o imposto se aplica e se não for (como normalmente é feito nestes casos, pois trata-se de uma empresa patrimonial) e a empresa durante 3 anos não tiver atividade que seja preponderante (ou seja 50% ou mais da receita decorrente de atividades imobiliária), então a isenção se confirma. Se não, o ITBI é devido desde a data da transferência gerando em consequência multa e juros. 

O que surpreende é que o município do Rio de Janeiro tem autuado as empresas que estejam inativas há mais de três anos, alegando que a inatividade desqualifica a isenção do ITBI, e pior, o Conselho de Contribuintes do Município tem confirmado isso em diversos acórdãos já que entendem que a inatividade representa efeito contrário ao intento do legislador que é o fortalecimento das forças produtivas e nunca o de possibilitar um artifício para elidir os tributos decorrentes da transmissão dos bens imóveis. Ou seja, aquelas pessoas que eventualmente tenham constituído uma empresa patrimonial para, alocar ali seus bens imóveis para efeito de uma sucessão mais fácil no futuro e que se beneficiaram da isenção do ITBI, devem estar atentas para alterar os objetos sociais destas empresas para admitir também outras atividades que possam gerar algum tipo de receita, a fim de que a empresa não fique inativa, pois em assim fazendo poderão provar que a empresa está ativa mas que as receitas obtidas de outras atividades preponderam sobre as imobiliárias (que no caso seria zero). 

Realmente é assustador que uma regra prevista no artigo 36 do Código Tributário Nacional - que apenas diz não incidir o ITBI quando for feita a incorporação do bem ao patrimônio da pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito sem qualquer outra qualificação que não seja a da preponderância das receitas - possa ter a sua interpretação tão elástica a ponto de se entender que a inatividade da pessoa jurídica emissora das ações passe a ser fato gerador do ITBI. Ou seja, conseguimos chegar ao ponto de que ficar inativo passou a se constituir fato gerador do imposto sobre a transmissão de bens Imóveis. 

Embora tal interpretação esdrúxula possa ser discutida perante o Poder Judiciário, os seus custos muitas vezes superam o valor do imposto, razão pela qual muitos contribuintes preferem pagar do que discutir. E é isso mesmo que esperam as autoridades. Fica, portanto, o alerta. Se você possuir uma empresa patrimonial que não tem atividade, passe a ter algum tipo de receita qualquer que não seja receita de atividade imobiliária, já que ficar parado ou inativo sem gerar receita alguma, pela interpretação do município, agora também gera imposto! 


 *Rubens Branco é sócio da Branco Consultores Tributários.