As regras brasileiras sobre a subcapitalização 

As regras de subcapitalização (thin capitalization rules) existentes há muitos anos em países como França, Alemanha e Estados Unidos, surgiu apenas em 2009 no Brasil, sendo regulamentada em 2011. A subcapitalização, prevista inicialmente em nosso ordenamento jurídico pela Medida Provisória nº 472, de 15 de dezembro de 2009, e posteriormente pela Lei nº 12.249, de 11 de junho de 2010, e normatizada pela Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº 1.154, de 12 de maio de 2011, acontece quando empresas brasileiras se capitalizam por meio de empréstimos de pessoas vinculadas, com ou sem participação.

Adverte-se que, apesar da inexistência de previsão legal específica, a Receita Federal já questionava as operações de mútuo contratadas entre empresas ligadas, principalmente no que diz respeito à dedutibilidade dos juros na apuração do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). 

A dedutibilidade dos juros na apuração do IRPJ e da CSLL beneficia a pessoa jurídica domiciliada no exterior que constitui subsidiária no Brasil e efetua uma capitalização de valor irrisório, substituindo o capital social necessário às suas atividades e atuação por empréstimo, gerando juros que reduzem os resultados tributáveis da subsidiária brasileira. Esse operação pode gerar uma economia tributária de até 34% sobre os juros pagos ao exterior.

A principal alteração trazida pela Lei 12.249/10 em relação à Medida Provisória 472/2009 foi a separação entre empresas vinculadas com participação e vinculadas sem participação. Essa diferenciação faz com que os critérios dos cálculos da subcapitalização sejam diferentes, principalmente em relação às despesas com juros e o respectivo limite de dedutibilidade na apuração de IRPJ e CSLL.

Nota-se que todas as formas de endividamento devem ser consideradas, ou seja, tanto o endividamento resultante de operações de empréstimos contratados entre as partes ou consubstanciados na emissão de notes ou bonds que originem pagamento de juros remuneratórios, considerando o montante de endividamento total para fins de indedutibilidade do excesso. Vale expor que esses juros continuarão sujeitos ao regime fiscal aplicável à remessa de juros ao exterior, inclusive no que diz respeito à retenção do Imposto de Renda retido na fonte. Ou seja, embora parcialmente indedutíveis, os juros pagos continuarão sujeitos ao IR fonte na sua totalidade.

Outro aspecto importante a ser observado refere-se ao lugar em que está situada a empresa estrangeira vinculada credora do empréstimo. Para pessoa jurídica vinculada e domiciliada nos países denominados paraísos fiscais, a regra aplicada no cálculo do thin capitalization é mais rígida, devendo ser observadas também as regras de preço de transferência. Enquanto que, se a empresa credora estrangeira vinculada não estiver em países que gozem de regime fiscal privilegiado, o limite de dedutibilidade aplicável é maior.

Também é importante mencionar a Instrução Normativa RFB nº 1.154, de 2011 que apresenta em seu artigo 13 a previsão das exceções do limite de endividamento, atinente às operações de captação no exterior, por intermédio de emissão de títulos, realizada por pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil, desde que na emissão sejam cumpridos, cumulativamente, os requisitos apresentados pela Instrução Normativa

Portanto, nota-se que as regras de subcapitalização devem ser observadas pelas empresas, observando-se todos os requisitos e limites de financiamento com empresas vinculadas, com ou sem participação. É importante destacar que, depois da Lei 12.249/10, a Receita Federal  intensificou sua atuação, agora respaldada legalmente para aplicar as sanções cabíveis.

* Juliane Cecilia Almeida de Paula é associada da Branco Consultores Tributários.