Nova alta de energia e questionamento do ICMS

A Aneel anunciou novo aumento nas faturas de energia elétrica, bem como adoção de tarifas de bandeira vermelha em razão da seca e diminuição nos reservatórios de água utilizados para gerar energia. A alta nos preços da energia pode levar consumidores a questionar alguns aspectos da tributação incidente nas faturas. Um desses aspectos refere-se à cobrança de ICMS sobre o que é chamado de demanda contratada.

Segundo definição da Aneel, é a demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela distribuidora, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados em contrato, e que deve ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW).

Trata-se de meio de contratação que visa garantir o volume de energia e potência necessárias para a realização das atividades produtivas de grandes consumidores.

Como exemplo pode-se citar o caso do trem de passageiros, em que o número de lugares disponíveis seria a demanda, ou seja, a capacidade máxima de transporte disponível em cada viagem; e o consumo seria o somatório dos passageiros transportados em cada viagem, em um determinado período.

Todavia, não necessariamente a demanda contratada de energia elétrica será efetivamente utilizada ou consumida.

Ocorre que a grande maioria dos estados cobra o ICMS sobre a demanda contratada e não sobre a energia efetivamente consumida, o que é ilegal, conforme já pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de julgamento de recursos repetitivos e objeto da Súmula nº 391.

Isso porque, não sendo a demanda contratada uma mercadoria, mas apenas uma garantia de fornecimento, não existe circulação econômica, consequentemente, não é base de cálculo de ICMS.

Todavia, como a decisão do STJ não possui efeito erga omnes, tal como os julgados do Supremo Tribunal Federal em sede de ADI, muitos estados da Federação continuam com a cobrança ilegal, como por exemplo São Paulo e Rio Grande do Norte.

Vale dizer que embora o Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido repercussão geral no RE 593.824, que trata da mesma matéria, e que tenha determinado, em 2016, a suspensão dos processos em âmbito nacional que tratavam do mesmo tema, já se passam mais de um ano desde a suspensão, sem que tenha sido julgado de modo que as demandas devem ter seu curso normal, segundo o que dispõe o art. 1.035, § 10º do Código de Processo Civil.

A discussão, além de ter potencial de reduzir os custos com energia elétrica de grandes consumidores com base em sólidos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, assegura ainda o direito a restituição de tudo quanto foi pago a mais ao longo dos cinco anos anteriores à propositura da ação em caso de vitória na esfera judicial.

* Advogado