O plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu na sessão desta quarta-feira – depois de uma série de sessões iniciadas há três anos – que a legislação federal (Lei Complementar 104/01 e Medida Provisória 2.158/01) cujo objetivo é o combate da evasão ou elisão fiscais deve ser aplicada às empresas controladas localizadas em países constantes da lista de “paraísos fiscais”. No entanto, tanto a lei como a MP de 2001 foram consideradas inconstitucionais quando se trata de empresas coligadas nos demais países – ou seja, naqueles em que não há “legislação favorecida” (paraísos fiscais).
Assim - ao julgar a Ação de Inconstitucionalidade 2.588 e também dois recursos extraordinários tomados como paradigmas (RE 541.090 e 611.586) – o STF decidiu, por 6 votos a 4, que é inconstitucional a tributação de lucros de empresas brasileiras coligadas no exterior (multinacionais), mesmo não tendo havido distribuição de lucro aos acionistas no Brasil. A Vale do Rio Doce era diretamente interessada na questão, já que entendimento em sentido contrário poderia ter um impacto de 30 bilhões de dólares nos cofres da empresa – a segunda maior do país e a 33ª no ranking mundial.
Recursos extraordinários
Quanto aos recursos extraordinários, foi dado provimento parcial ao RE 541.090, de autoria da União contra pretensão da Empresa Brasileira de Compressores, que tinha sido acolhida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no sentido de que “o artigo. 74 da MP 2.158, ao considerar a mera apuração do lucro líquido pela empresa coligada ou controlada sediada no exterior como símbolo de aquisição da disponibilidade jurídica ou econômica, está divorciado da regra-matriz da hipótese de incidência do tributo, contida no artigo 43 do Código Tributário Nacional”.
Mas os autos vão ser devolvidos ao TRF-4 para julgamento da questão da bitributação, em face de acordos bilaterais internacionais. Também por maioria, a União saiu vencedora no julgamento do RE 611.586, mas apenas por que a empresa autora do recurso, a Coamo Agroindustrial, sediada no Paraná, recebia remessas de um paraíso fiscal. Ambos os casos foram decididos por maioria.
Inconstitucionalidade
Os limites da inconstitucionalidade dos dispositivos da LC 104 e da MP em julgamento foram definidos a partir do voto-vista do relator Joaquim Barbosa na Adin 2.588, de autoria da Confederação Nacional da Indústria, proferido na sessão da semana passada.
Naquela sessão, ele considerara a ação procedente “para dar interpretação conforme a Constituição, de modo a limitar a tributação de pessoas jurídicas no Brasil cujas matrizes estejam em países desprovidos de controles societários e fiscais” – os chamados paraísos fiscais. Ele criticou a ausência nos textos legais impugnados de “elementos de diferenciação para identificar desvios de negócios”. E destacou que o devido processo legal deve ser respeitado, não podendo haver “controle rígido e diferenciado” no caso da disponibilização da renda para fins de IR de empresa brasileira coligada. A seu ver, o controle diferenciado só deve existir para recursos oriundos dos “paraísos fiscais”.
No entanto, naquela sessão, não houve a possibilidade de se chegar aos seis votos, numa única direção, necessários para que uma ação de inconstitucionalidade seja aceita ou rejeitada. Desta votação não participam os ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Luiz Fux (que substituíram os ministros já aposentados e que votaram). O ministro Gilmar Mendes estava impedido de votar nesta matéria.
Na sessão desta quarta-feira, o ministro Teori Zavascki demonstrou que o voto da ministra aposentada Ellen Gracie deveria ser somado ao do relator, na sua essência, ao fazer também a distinção entre o dinheiro oriundo de paraísos fiscais e o proveniente de países que não estão nesta lista. Assim, os seis votos foram obtidos com as somas dos proferidos por Barbosa, Ellen Gracie, Celso de Mello, Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Sepúlveda Pertence (aposentado). Ficaram vencidos os ministros Ayres Britto, Cezar Peluso, Eros Grau e Nelson Jobim (todos já aposentados).