Por unanimidade dos ministros presentes, o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou inconstitucional o Protocolo ICMS 21/2011, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), em sessão realizada ontem, 17 de setembro. Para especialistas da Confederação Nacional do Comércio de Bens Serviços e Turismo (CNC), a decisão beneficia o consumidor e o comércio como um todo.
O Protocolo exigia, nas operações comerciais interestaduais ditas não presenciais (via internet ou telemarketing, por exemplo), que o tributo fosse repartido entre o estado do vendedor e aquele onde estivesse localizado o comprador. Os ministros entenderam que a norma viola o que preceitua o artigo 155 (parágrafo 2º, inciso VII, alínea b) da Constituição Federal, segundo o qual o recolhimento do ICMS se dará exclusivamente no estado onde se localiza o vendedor, no caso de transações diretas entre o comprador (pessoa física) e o vendedor (pessoa jurídica) localizados em diferentes unidades da federação.
A Corte julgou em conjunto as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4628 e 4713 - a primeira ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio de Bens Serviços e Turismo (CNC) e a segunda pela Confederação Nacional da Indústria (CNI).
Fernando Mello, advogado da CNC responsável pela ADI 4628, explica que, como as regras básicas do ICMS estão na Constituição, somente por emenda ao seu texto elas poderiam ser modificadas, e não pelo Protocolo. "A medida atingia o consumidor, elevava o preço dos produtos e prejudicava o comércio interestadual. A decisão do STF sobre o Protocolo inegavelmente configura-se uma vitória de toda a sociedade contra tentativas de alteração do texto constitucional", destaca o advogado.
O relator das ADIs foi o ministro Luiz Fux, e a inconstitucionalidade passa a valer a partir da data em que foi concedida a medida cautelar na ADI da CNC. Em seu voto, Fux frisou existir inconstitucionalidade material, uma vez que o protocolo gera uma forma de autotutela das receitas do imposto, tema que não pode ser tratado por esse tipo de norma. Além disso, o ministro afirmou que, ao determinar que se assegure parte do imposto para o estado de destino, o protocolo instituiu uma modalidade de substituição tributária sem previsão legal.
Luiz Almeida, economista da Confederação, aponta que o Protocolo 21 preconizava a repartição do imposto, mas na prática, face às medidas judiciais e administrativas dos estados e das empresas, muitas vezes ocorria a sobretaxação do produto vendido. "Além disso, por conta de manobras administrativas/fiscais que ocorriam nos estados de destino - retendo mercadorias nas divisas estaduais - os prazos de entrega eram, amiúde, descumpridos, motivando litígios entre compradores e vendedores", observa.